Legislación en Internet en Colombia: Un largo camino por recorrer

Autor

Herlaynne Segura Jiménez

Docente FUCN.

Resumen.

El atraso de Colombia en materia de regulación de Internet y de tecnología es evidente. La razón de ello: pensar en Internet, telecomunicaciones, tecnología de punta involucra necesariamente el renglón de los derechos de autor, en el que erráticamente se considera la producción de software como una obra literaria de acuerdo con la Ley 23 de 1982. Estos y otros aspectos son considerados en la entrevista concedida por el abogado Diego Martín Buitrago Botero.

PALABRAS CLAVE

Legislación en Tecnología, Derechos de Autor, Políticas de Estado, Regulación en Internet.

Entrevista con el abogado Diego Martín Buitrago Botero
Diego Martín Buitrago Botero es abogado egresado de la Universidad de Medellín, Colombia. Es socio de la Empresa Soluciones Informáticas Jurídicas, sociedad que se dedica a desarrollar software en el campo jurídico. Fue además director ejecutivo de la Asociación de Usuarios de Computadores - ACUC -- y es el autor del libro "El Derecho y la Industria Informática", Editorial Señal Editora 2002.

Su testimonio cobra interés, teniendo en cuenta que es uno de los pocos abogados en Colombia que se han dedicado a hacer una revisión exhaustiva de la legislación con la que cuenta el país en materia de tecnología, como son los derechos de autor en la tecnología y en el comercio electrónico.

Buitrago Botero muestra un panorama bastante desalentador en el campo de la regulación en Colombia, porque además de estar retrasada en legislación, la falta de educación y de políticas de Estado, han hecho que se comentan muchas arbitrariedades en el país.

¿Cómo ve el panorama de regulación en Internet en Colombia?
¡No existe! En Colombia todavía no se puede hablar de legislación para Internet.

¿Por qué?
Lo primero es que hay un enorme vacío en legislación, es un vacío de años porque la tecnología no es nueva. Si nos remontamos a la historia de la tecnología estamos hablando quizá de antes de la segunda guerra mundial que fue la que la impulsó cuando Estados Unidos necesitó tener sus armas bien direccionadas y empezaron con sus investigaciones. A partir de ahí comienza un desarrollo importante que se concreta por los sesenta.

Nosotros estamos en el 2003 y tenemos una legislación de derechos de autor que es la Ley 23 de 1982. Cuando en Estados Unidos, desde 1969, el Tesoro Norteamericano le había dicho a los productores de computadoras: "...miren, ustedes están vendiendo dos cosas y están facturando sólo una. Están vendiendo computadores (hardware) y software, de ahora en adelante, tendrán que facturar por separado. Un computador se factura como computador y el contenido se factura independiente como software". Ahí fue cuando comenzaron a surgir los productores de software, ahí empezó Bill Gates. Es decir, que en ese momento ya había legislación en Estados Unidos. Nosotros aquí nos preocupamos por legislar en 1982, los derechos de autor, donde ni siquiera fue considerada la tecnología, sino la literatura, las obras artísticas, científicas ¡Nunca consideraron la tecnología!

Es más, en el 1986 los comerciantes a través de FENALCO le escribieron una carta al Ministerio de Gobierno, lo que hoy es el Ministerio del Interior, en la que le plantearon el siguiente problema: "El país está importando tecnología, la cual llega desprotegida de legislación porque estamos importando software, programas y equipos costosos. Llega la tecnología y con ella llegan los piratas. Eso no es nuevo, eso ha existido siempre. Quien nos protege a nosotros?" Lo que hace el Ministerio de Gobierno es trasladar esa inquietud a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, que decide no darle más vueltas al asunto y meter la tecnología en la Ley 23 de 1982 de derechos de autor ¡Esto fue el error más grande!

Los comerciantes insistieron: "¿dónde metemos la tecnología?" ¿Si en la ley se habla de obras artísticas científicas y literarias dónde queda el software, dónde encaja? La discusión viene porque a nivel mundial siempre se ha discutido donde están los derechos de autor.

En Estados Unidos es por medio de patentes, en Europa es a través de registro de derechos de autor y en Colombia se escribió un decreto en 1989, el 1360, donde se dijo en el artículo primero que "de acuerdo con la Ley 23 de 1982 el software se considera una obra literaria". Y ya se acabó el problema. ¡Absurdo!

Mi pregunta es: ¿yo puedo presentar en un concurso de literatura un software? ¡Me echan! Según la teoría, el software es un conjunto de instrucciones en lenguaje de máquina. ¿Quién lee un software? un ingeniero de sistemas podría hacerlo; pero la literatura es para que la lea el hombre, no una máquina...

Y... ¿qué pasó?
Pues que nos dejaron "emproblemados". Entonces hay que acudir a esa Ley, estudiarla y acomodarla a la tecnología.

En derechos morales, el titular del derecho moral es el autor, el software no tiene autores sino desarrolladores, hay que cambiar la terminología. El titular del derecho moral es el desarrollador, ¿o es el que tuvo la idea, o es que hizo el análisis?

Un programa tiene unas fases lógicas, la primera es de análisis qué se va a hacer, cómo se va a hacer este contenido, luego sigue el análisis y el diseño del programa de acuerdo con los requerimientos del cliente, lo que sigue es el desarrollo. ¿De quién es el derecho entonces? Porque en una pintura es muy fácil, en una pintura de Fernando Botero, el derecho moral es de Botero, el patrimonial es mío. Ahí tuvimos que coger los pocos abogados que estamos metidos en este cuento de tecnología y empezar a acomodarla.

La pregunta podrá sonar obvia, pero ¿por qué cree que pasa esto en Colombia?
La respuesta es mucho más obvia. No hay voluntad política. Los políticos están dedicados a otros cuentos completamente diferentes de la tecnología y no saben sobre el tema. No tienen ni idea. A tal punto que en la reforma tributaria del gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002) se gravaron con IVA (Impuesto al Valor Agregado) los computadores.

Definición de computador: el teclado, la CPU y el mouse. Vino el brinco de todos los productores de pantallas ¿y el monitor no hace parte del computador, o eso es un periférico?. Entonces tuvo que venir el gobierno a través de decreto y solucionar ese problema, inclúyanse las pantallas dentro de la estructura del computador. A partir de ese momento la definición de computador que está exento de IVA, es la cpu, el teclado, el mouse y la pantalla; y si tiene multimedia, los parlantes. Eso es un computador. Por debajo de US$1.500 no se factura IVA, por encima si se factura IVA. La pregunta es: ¿el tope de US$1.500 qué tiene que ver? Veamos. Si compramos un computador de US$1.500 a $2.800 pesos el dólar el valor total es de $4'200.0000, es decir, todos los computadores están exentos de IVA. ¿Cuál era la idea de gravarlos?

Dicen entonces que están gravando los ensamblados, es decir, las partes de los computadores ¿A quién estamos protegiendo? Aquí no hay empresas productoras de computadores. Hewlet Packard, Apple… Estamos es protegiendo a los productores extranjeros, y el pequeño ensamblador en Colombia ¿qué pasa con él? ¿Por qué no protegimos los clones? Y el ensamble, porque eso significa comprar piezas que no se producen aquí como a Intel, Dell Computer, Sony a Daewood comprarle a todos y fabricar. La pregunta es yo tengo un cd rom, me lo gravan con IVA, un board me lo gravan con IVA, cojo eso y ensamblo un computador que como es ensamblado tengo que pagar IVA, me cobraron IVA por cada pieza y luego por el equipo completo. Para mí eso es doble facturación. Ahí es cuando comienza la evasión de impuestos.

¿Cree que pueda haber políticas serias sobre esto?
¡Hasta ahora no las hay! Vuelvo a lo mismo no hay voluntad política. Nadie en el congreso se ha pellizcado para mirar la tecnología.

¿Qué pasó con el proceso de la carta de FENALCO?
Pasó algo muy particular, lo que suele pasar con los gremios. El de la tecnología es un gremio, es un gueto, porque a raíz de ese movimiento se empezaron a formar asociaciones. En Colombia se formó una, en Medellín: Asociación de Usuarios de Computadores - ACUC- a la que desafortunadamente le tuve que dar entierro de tercera categoría, fui el último director ejecutivo después de 25 años de existencia. Se acabó hace dos años porque ya no había un interés que proteger, se perdió el norte. Hubo un momento en el que pretendimos fusionarnos con la otra asociación que existía -AUC-, pero todo se acabó por lucha de poderes. Ambas asociaciones protegían los intereses de los usuarios de los computadores, del empresario consumidor de computadores del departamento de sistemas de las empresas, de los ingenieros de sistemas.

En la década de los noventa, en Bogotá, se desarrolló una empresa muy importante que fue Fedesoftware, la Federación de Industriales de Software que era el otro lado de ACUC y de AUC, todos los empresarios desarrolladores de software y tecnología se asociaron y se fortalecieron, así generaron un grupo de presión tan potente que lograron que el gobierno nacional expidiera normas en contra de los usuarios de los computadores. "Señor empresario usted tiene que presentar todos los años en los informes de gestión el estado de la protección de los derechos de autor del software" ¿Y qué tiene que ver este asunto en un informe de gestión empresarial? ¡Nada! Los empresarios del software lograron que el Estado impusiera esta Ley en 1999. Entonces todo el mundo tenía que legalizar el software, las empresas se enloquecieron y quien ganó? Los empresarios del software porque todo el mundo salió a legalizar el software... a comprar las licencias.

Carlos Mario Toro es el gerente de Tecnología del Banco Comercial y de Ahorros -Conavi-, dice que no se puede hablar de industria de software porque en Colombia no existe. Hay un grupo de personas que desarrollan, pero industria como tal como en Estados Unidos que es potente que es representativa en el PIB, aquí no. Productores de software muchos, que incluso exportan.

Esos empresarios se formaron como empresa en asocio con empresas norteamericanas: Oracle, SCO, Microsoft, Lotus y se asociaron con la asociación que protege los derechos de autor en los EEUU que es la VSA. Fedesoftware pasó a llamarse VSA, lo que hace es proteger su gremio, eso está bien porque cada quien lucha por su gremio, pero eso es una prueba más de desinterés del Estado de establecer leyes que protejan tanto al productor, al usuario y al consumidor. Es que la motivación no la hay porque el único bloque de presión que existe es proteger al productor, pero todo lo que sea de ahí para afuera….

¿Entonces cómo sabe el usuario cuándo está violando la ley?
La gente le dice a uno, yo puedo reproducir un cd, claro, hágalo, eso está contemplado en los derechos de autor, pero si lo va a comercializar sí esta violando los derechos de autor, si lo usa con fines académicos, eso también se puede. Porque usted pagó un precio por eso y lo está usando usted.

Claro que ninguna ley dice eso explícitamente, eso es pura interpretación de la ley, es el vacío jurídico que existe en materia de derechos de autor. La ley dice que no se puede reproducir software sino para fines de copia de seguridad, para ser instalado dentro del disco duro del computador, para ser usado por el mismo usuario en su computador personal. Entonces yo puedo poner ese software en mi computador portátil. Eso es lo que dice la ley siempre y cuando no tenga fines lucrativos. A partir de ahí vamos a desarrollar toda una teoría, se puede reproducir un CD con las especificaciones mencionadas. Ahí es cuando empieza un desarrollo doctrinal no legislativo ni jurisprudencial.

Entonces hay que mirar si esa copia que se hace va en detrimento del productor; tenemos Windows XP, yo lo quemo no con fines lucrativos, pero te lo regalo, cuánto perdió Microsoft por esa licencia? US$700 dólares; el daño económico que se genera es importante. Mire que el daño es para lado y lado. Ese punto de equilibrio legislativo no existe. Tendría que haber un código informático o nuevas tecnologías que legislen los derechos del productor, del desarrollador, del usuario del comercializador, del intermediario que regule toda la cadena de explotación económica, porque uno ve al desarrollador que es contratado por seis meses produciendo software. A los seis meses le terminan el contrato y la empresa saca un software bien robusto y la empresa vende por US$5.000 ó US$15.000 la licencia. Cuando el ingeniero reclama, el empresario dice la ley habla de que cuando se contrata por prestación de servicios o de contrato de trabajo todos los derechos patrimoniales pertenecen al empresario que pagó y a usted le pertenece la autoría y en el programa dice por quien fue desarrollado el programa. Ese es todo el pago....

¿Cómo ve el futuro de la regulación en Colombia?
En Colombia falta mucho. Está estancado el proceso desde hace dos años. De pronto es que se dio mucho palo con la campaña de la legislación del software. Me parece que fueron muy agresivas en donde ponían al usuario como el delincuente, como las de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- y las de Indusoft.

Mire que ya cambiaron la filosofía de las campañas, ya es el señor que compra el disco y llega el cantante y el productor a felicitarlo. Antes eran "las aventuras del pirata" primero mostraron al señor en la cárcel detrás de una reja y esposado y después mostraron la cadena de producción que si usted compra legal mire quiénes ganan. Primero castigaron y después educaron, hicieron el cuento al revés. Ahora me parece muy bonito el mensaje...

¿Entonces qué se puede hacer? ¿De quién depende?
.... umh... abogados que estemos metidos en este rollo no hay muchos, siendo exagerados habrá diez en Colombia. Es desinformación, falta de educación y de cultura. Es que nos tenemos que involucrar más en este asunto. Se tienen que mover el Estado, los empresarios, usuarios, comercializadores… todos. Esto tiene mucha gente, el mercado es grande y hay mucho por donde moverse. Mire, las cifras de Internet en Colombia no suman un millón 200 usuarios; estos datos los saqué de la revista Poder de diciembre pasado hechas por Nielsen. Ahí están todas las estadísticas de Latinoamérica. Estamos de sextos. No alcanza a ser 2%. Y el alcalde de Medellín, Luis Pérez, cree que podrá masificar Internet -- http://www.epm.net.co/epmnet/masificacion -- con un programa que después de tres meses de haber sido lanzado no ha dado resultado. Definitivamente falta planeación en una política de Estado. ¿Eso es tan fácil? No es fácil porque hay mucha pobreza en el país.

Hay que educar desde la misma escuela pero no con el programa que promueven las empresas privadas y el gobierno de Computadores para Educar que son máquinas 386. Pero la agenda de conectividad tiene un plan de trabajo a futuro, está capacitando gente, tiene más filosofía porque no está diciendo vamos a arreglar el problema ya, sino desarrollar un plan de trabajo a futuro en la capacitación de la gente, eso cuesta. En ellos están involucradas una cantidad de empresas que capacitan muchachos y los mandan afuera a que generen otros mercados en otro sector económico como el de los técnicos que reparan computadores que hace mucha falta porque la masificación de la tecnología se fue a las universidades, y sacamos un montón de ingenieros que lo que quieren es gerenciar, no quieren "cacharriar"; necesitamos los técnicos y los tecnólogos, por eso pienso que la agenda de conectividad (programa gubernamental de expansión de la conectividad) tiene más sentido porque está apuntando a eso.

Usted legisla ahora para los mismos grupos económicos, la idea es formar gente en tecnología, no importa que sea con un sólo computador, pero que se forme una cultura, a partir de ahí en el futuro podrá haber un desarrollo.

La piratería es falta de educación, no es falta de reprimir al delincuente, va de la mano; pregúntele a un señor que vende discos compactos piratas en la calle, si sabe que lo que hace es delito. Si no se educa primero, ¿a quién vamos a castigar? Todos somos delincuentes en potencia. Porque yo tengo el Windows XP y vos me lo pedís prestado yo te lo presto: somos delincuentes. Si yo estuviera suficientemente educado sabría que hay varios tipos de licencias de software: el corporativo, el unitario, el del campus universitario, pero ni siquiera sabemos eso.... así cómo?